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Artigos - Direitos e Deveres dos Avós

 

Professor Álvaro Villaça Azevedo
Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP

(alimentos e visitação) 

 

 

 

 

Doutor em Direito, Professor Titular de Direito Civil, Regente de Pós-Graduação e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP; Professor Titular de Direito Romano, de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo; Professor Titular de Direito Romano e Diretor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP, em São Paulo; Advogado e ex-Conselheiro Federal e Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, Parecerista e Consultor Jurídico.



SUMÁRIO:

I – Noções Gerais.
II – Direitos da Personalidade.
III – Dever alimentar dos avós. 
IV – Direito dos avós a alimentos.
V – Prisão civil dos avós, na prestação alimentar. E a prisão civil dos netos?
       a) Conceito e natureza jurídica da prisão por débito alimentar; 
       b) Prisão reiterada;
       c) Prazo da prisão;
       d) Lugar da prisão;
       e) Prisão civil dos avós;
        f) Prisão civil dos netos?
       g) Minha posição.

VI - Direito e dever dos avós a alimentos, no Código Civil italiano.
VII - Direito e dever de visitas entre avós e netos.
VIII – Direito de visitas dos avós, no Código Civil português e francês.  
 

I - Noções Gerais  

A instituição da família, sólida e afetivamente constituída, é o sustentáculo existencial do Estado. 

Mostra-nos a História das Civilizações que o desgaste dessa instituição familiar levou à ruína Impérios e Governos, por falta de apoio social e pela decadência dos costumes. 

A família é o fundamento da sociedade, devendo ter especial proteção do Estado, reza o texto constitucional (caput do art. 226).  

Como tudo na vida, a sociedade nasce, cresce e morre, num círculo vicioso que mostra o ser humano como o protagonista central de emoções que o empolgam a ponto de esquecer-se do próximo, em busca de um poder ilusório e relativo, querendo aproximar-se do criador e até pretendendo substituí-lo em operações genéticas. 

O ser humano precisa depurar-se, aperfeiçoando as virtudes, ainda que por demoradas vidas, pelo poder do amor e da sensibilidade de preservar as obras da Natureza, que vivem a seu redor, principalmente a vida e o meio ambiente.

A família repete-se por gerações, estabelecendo-se regras de convivência entre seus membros, que são verdadeiramente, por isso, de Direito Natural, escrito pelo tempo no ser humano e, muitas vezes, ratificado pelas regras jurídicas.

Desse modo, quer ande bem, socialmente, a família, ou não, é preciso que existam regras de comportamento entre seus membros, que preservem a instituição familiar, principalmente em seu tronco ancestral.  Neste, necessariamente, encontram-se os ascendentes e os descendentes, que formam a linha reta do parentesco.

 

Seres que se sucedem por gerações, garantindo a continuidade existencial.
 
Cuidarei, nesta oportunidade, de parte do complexo de direitos e deveres existentes entre os avós e os netos.
 
 
II - Direitos da personalidade
 
 
Os direitos e os deveres dos avós são da personalidade, com todas as características a eles inerentes. 

No mais das vezes, o direito da personalidade de um avô é, também, dever da personalidade, e vice-versa, havendo uma reciprocidade de prestação, como no dever alimentar devido por um ao outro com o escopo fundamental da proteção do direito à vida.
 
O direito da personalidade, assim, pode vestir-se de forma singular, como o pedido de proteção à vida junto a um órgão de saúde do Estado; ou apresentar-se sob forma recíproca em que o direito de um implica o dever do outro, como é o caso do dever alimentar dos avós e dos netos, imperando o direito à perpetuação da família pela ordem consangüínea ou jurídica.
 
Doutrinando sobre os direitos da personalidade e alinhando duas grandes teorias sobre a natureza desses direitos (poder que o homem exerce sobre sua própria pessoa ou direito sem sujeito), José Castan Tobeñas chega a concluir que “o objeto dos direitos da personalidade não se encontra nem na pessoa mesma de seu titular, nem nas demais pessoas vinculadas a uma obrigação passiva universal (idéia esta que significaria uma confusão entre os direitos absolutos e os relativos), senão nos bens constituídos por determinados atributos ou qualidades, físicas ou morais, do ser humano, individualizados pelo ordenamento jurídico”, referindo, em análogo sentido, o pensamento dos juristas lusos Pires de Lima e Antunes Varela.
 
Pondere-se, nesse ponto, com Calogero Gangi, que, quanto a esses direitos da personalidade, podem eles ser bem chamados de direitos essenciais ou fundamentais da pessoa, quando a esta se ligam intimamente, que esta não se pode quase conceber sem a existência deles. Aduz que, conforme a antiga doutrina da escola do Direito Natural, esses mesmos direitos se consideravam naturais ou inatos, como direitos atinentes ao ser humano, por sua própria natureza, e por essa razão não já a ele atribuído pelo Estado, mas somente, reconhecido por este.
 
No tocante aos caracteres dos direitos da personalidade, os doutrinadores têm-nos declinado, concluindo que os direitos da personalidade são, em princípio, “direitos subjetivos privados”, porque, respeitando as pessoas, como simples seres humanos, se propõem a assegurar-lhes a satisfação do próprio ser, físico e espiritual; são “direitos não patrimoniais, extrapatrimoniais, tipicamente pessoais, porque não visam uma utilidade de ordem econômica e financeira; são “direitos originários ou inatos”, porque se adquirem, naturalmente, sem o concurso de formalidades externas; são “direitos absolutos ou de exclusão”, visto que são oponíveis “erga omnes”; são “direitos intransmissíveis, pois que inerentes à pessoa de seu titular, que deles, assim, não pode dispor; são “direitos irrenunciáveis”, porque não podem ser desprezados ou destruídos, sendo, dessa forma, insuscetíveis de rejeição; e são “direitos imprescritíveis”, porque podem ser exercidos a qualquer tempo.
 
Destaca Joaquim Diez Diaz que, sendo os direitos da personalidade subjetivos privados, ao lado de poderem ser classificados como públicos, assim admitindo pela forte tendência publicista dos direitos de liberdade civil, podem, ainda, conservando, fundamentalmente, seu aspecto privado, apresentar pontos de contato de tipo público, citando, neste caso, como exemplo, os direitos-deveres de família.
 
Melhor seria que entendêssemos essa classificação normativa dos direitos e deveres, nascentes do casamento e da união estável, como de ordem pública. É o que demonstram os autores, em especial destaque o Professor Antônio Chaves[5], que, apoiando-se nos ensinamentos de Henri de Page, faz empenho em dizer que os deveres, referidos na generalidade dos Códigos Civis, são “obrigações legais de ordem pública”, porque toda convenção que lhes seja contrária “é fulminada de nulidade absoluta e não pode receber qualquer execução”.
 
Essas normas de ordem pública, cogentes, não podem ser modificadas pela vontade das partes.   Assim como o direito público, o direito cogente é um direito de intervenção do Estado, na ordem privada. Os romanos já referiam que ius publicum ou ius cogens privatorum pactis mutari non potest (“o direito público ou direito cogente não pode ser modificado pelos pactos dos particulares”).
 
Como pode perceber-se, os direitos e deveres dos avós, nas relações de alimentos e de visitação, são recíprocos, a justificar o brocardo “ius et officium sunt correlata” (“o direito e o dever são correlatos”).
 
Registre-se, nesse passo, que o Código Civil de 1916 não previa, em capítulo próprio, essa espécie de direitos fundamentais da pessoa.
 
O tratamento dessa matéria veio, assim, a ser cuidado em capítulo próprio, com bastante atraso, pelo Código Civil de 2002, do art. 11 a 21 a exemplo do que fizeram os Códigos Civis da Alemanha, da Itália e de Portugal.
  
 
III – Dever alimentar dos avós
 
 
O Código Civil de 1916 já reconhecia, em seu art. 397, o direito à prestação de alimentos como “recíproco entre pais e filhos”, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.   Esse texto é reproduzido, integralmente idêntico ao do art. 1.696 do atual Código Civil de 2002.
 
Na falta dos pais, a obrigação deve ser cumprida pelos avós, bisavós, trisavôs etc., recaindo a obrigação nos mais próximos em graus, uns em falta de outros. Desse modo, se existirem vários ascendentes do mesmo grau, são obrigados todos em conjunto, em razão do que “a ação de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário: Assim, intentada a ação, o ascendente (avô, bisavô etc.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau. Se algum dos ascendentes não tem meios com que alimente o descendente, o outro dos ascendentes do mesmo grau os presta”. Ante qualquer recebimento alimentar precário ou insuficiente, pode ser pedida complementação.
 
Pondera, assim, Yussef Said Cahali que “duas circunstâncias abrem oportunidade para a convocação do ascendente mais remoto à prestação alimentícia: a falta de ascendente em grau mais próximo ou a falta de condição econômica deste para fazê-lo; o grau mais próximo exclui aquele mais remoto, sendo o primeiro lugar na escala dos obrigados ocupado pelos genitores; apenas se faltam os genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de fazê-lo, estende-se a obrigação de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade.”
 
Destaque-se, nessa oportunidade, acórdão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sendo Relatora a Desembargadora Walda Maria Melo Pierro, em que se reconheceu que “A responsabilidade alimentar dos avós, por excepcional e subsidiária, só tem lugar mediante prova da impossibilidade financeira absoluta do genitor. Atrasos e relutância no pagamento não autorizam a transferência da obrigação, mormente quando esta se mostra em dia. Para fixação da obrigação, na forma de complementação, há de vir prova escorreita de que o valor alcançado pelo pai, somado ao valor propiciado pela mãe, é insuficiente, o que não ocorre no presente caso. Não se pode confundir dificuldades oriundas das modestas condições econômicas dos genitores, a que devem se adaptar os filhos, com incapacidade de sobrevivência. O padrão de vida dos avós não serve de parâmetro para tal fim.”
 
Nesse decisório, foram citados outros julgados do mesmo Tribunal, que demonstram o caráter subsidiário e excepcional da obrigação avoenga, salientando-se que o sustento dos filhos é primordialmente dos genitores, pai e mãe, somente sendo chamados os avós, quando demonstrada a incapacidade econômica dos pais (absoluta impossibilidade), não tendo o neto direito ao padrão de vida dos avós.
 
Outro julgado deve ser referido, da Oitava Câmara Cível do Tribunal da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sendo Relator o Desembargador Claudir Fidélis Faccenda, que admitiu que, “Comprovado que o genitor não tem condições de suportar o encargo alimentar do filho menor, é cabível demandar o avô paterno para complementar os alimentos. A responsabilidade dos avós, por ser subsidiária e complementar, não é igual à dos pais, limitando-se a atender as necessidades básicas da criança.”
 
Corroboram esses julgados o teor do art. 1698 do Código Civil, que assenta: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer o de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide” (artigo sem correspondência no Código Civil de 1916).

Com fundamento em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Maria Berenice Dias acentua que “é necessário, primeiro, buscar a obrigação alimentar do parente mais próximo. Nada impede, no entanto, intentar ação concomitante contra o pai e o avô. Constitui-se um litisconsórcio passivo facultativo sucessivo. Ainda que não disponha o autor de prova da impossibilidade do pai, o uso da mesma demanda atende ao princípio da economia processual. Na instrução é que, comprovada a ausência de condições do genitor, evidenciada a impossibilidade de ele adimplir a obrigação, será reconhecida a responsabilidade dos avós. A cumulação da ação contra pais e avós tem a vantagem de assegurar a obrigação desde a data da citação”.

Reforça seu raciocínio essa jurista, em seqüência, apoiando-se em julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal
, que assenta que “o fato de a lei fazer uso da palavra pais, no plural, ao lhes atribuir os deveres decorrentes do poder familiar, não quer dizer que está a se referir a ambos os pais, e sim a qualquer dos pais. A denominada paternidade responsável estendeu seus efeitos, alcançando os avós, que tendo condições, podem ser chamados a completar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade do alimentando” (com fundamento em Fátima Nancy Andrighi).  “O STJ vem manifestando o entendimento de que a responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva, mas complementar, podendo ser chamados a subsidiar a pensão prestada pelo pai, que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos.”
 
Relativamente aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, tem este admitido a responsabilidade dos avós de suplementarem (completarem) a pensão insuficientemente prestada aos netos, na medida das possibilidades desses ascendentes próximos (avós).
 
 
IV – Direito dos avós a alimentos
 
 
Até este ponto, venho referindo a existência do direito da personalidade dos netos, relativamente a seus ascendentes. Aqui, também, está presente o dever destes nessa prestação alimentar.
 
Como já acentuei, existe reciprocidade desse direito, que, por isso, é direito – dever da personalidade. Os ascendentes também, pelo ius sanguinis, têm direito a alimentos junto a seus descendentes. Desse modo, o avô que tiver necessidade, quanto à sua subsistência, pode pedir alimentos a seus netos, que deverão prestá-los na medida de suas condições econômico-financeiras.
 
É o direito que nasce no tronco ancestral de preservação e de continuidade das famílias em sentido geral.

Destaca Pontes de Miranda
, nesse passo, que “A obrigação à prestação de alimentos é recíproca no direito brasileiro, uma vez que se estende em toda a linha reta entre ascendentes e descendentes, e na colateral entre os irmãos, que são parentes recíprocos por sua natureza. E é razoável que assim seja. Se o pai, o avô e o bisavô têm o dever de sustentar aquele a quem deram vida, injusto seria que o filho, neto ou bisneto, abastado, não fosse obrigado a alimentar o seu ascendente incapaz de manter-se Iniquissum  enim quis merito dixerit patrem egere, cum filius sit in facultatibus (L.5, § 13, D., de agnoscendis et alendis liberis, 25,3)”.
 
Desse modo, “ao direito de exigir alimentos corresponde o dever de prestá-los”, lembra Sílvio Rodrigues, afirmando: “se por causa de idade ou moléstia a pessoa não pode prover a sua subsistência, deve reclamar alimentos de seu pai, avô etc. (art. 1.696), ou de seus filhos (art. 1.697). A estes, desde que o possam, incumbe fornecer os alimentos, ainda que haja netos, ou bisnetos, com recursos muito mais amplos. Não havendo filhos, são chamados os netos a prestar alimentos, e assim por diante, porque a existência de parentes mais próximos exclui os mais remotos da obrigação alimentícia”.
 
A lei distribui em categorias os sujeitos de obrigação alimentar, sendo certo que, “Na primeira, encontram-se os ascendentes de primeiro grau, isto é, o pai e a mãe. Quem careça de alimentos deve reclamá-los, em primeiro lugar, dos pais. Na falta destes, a obrigação passa aos outros ascendentes, paternos ou maternos, recaindo nos mais próximos em graus, uns em falta de outros. Assim, ocupam o primeiro plano na segunda categoria os avós; em seguida os bisavós, e assim sucessivamente. Na falta de ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem da sucessão. Em primeiro lugar os filhos; em segundo os netos, e assim sucessivamente. Faltando os descendentes, a obrigação incumbe aos irmãos, germanos ou unilaterais."
 
 
 
 
V – Prisão civil dos avós, na prestação alimentar. E a prisão civil dos netos?
 
 
a) Conceito e natureza jurídica da prisão por débito alimentar
 
Tenha-se presente, inicialmente, que a prisão civil é meio coativo para um parente forçar o recebimento do crédito alimentar do outro parente, nos limites estabelecidos na lei.
 
Se o art. 396 do Código Civil de 1916 autorizava que os parentes se cobrassem de alimentos, reciprocamente, os arts. 397 e 398, seguintes, mencionavam os graus dessa responsabilidade alimentar, quando não houvesse cumprimento espontâneo.
 
Ao seu turno, o atual Código Civil, por seu art. 1.694, alargou, bastante, a abrangência desse antigo art. 396, reconhecendo o direito recíproco a alimentos entre os parentes ou cônjuges ou conviventes.   Assim, o direito a alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo o dever nos mais próximos em grau, uns em falta de outros; não havendo ascendentes, o dever alimentar caberá aos descendentes, guardada a ordem sucessória; na falta destes, aos irmãos, bilaterais ou unilaterais (arts. 1.696 e 1.697 do atual Código).
 
Resta evidente que só as aludidas pessoas, e do mesmo tronco ancestral, podiam, pelo Código de 1916, pedir alimentos, umas das outras. Pelo atual Código, incluem-se, também, os cônjuges e os conviventes que não são parentes.
 
O parente necessitado de alimentos poderá reclamá-los, portanto, em primeiro lugar, de seus pais; na falta destes, de seus avós paternos ou maternos; na falta destes, dos bisavós até esgotar a linha; na falta de ascendentes, dos colaterais de segundo grau, irmãos germanos (bilaterais) e unilaterais. Assim, tios não devem alimentos a sobrinhos, nem primos se devem, reciprocamente, alimentos.
 
Por outro lado, os afins, não sendo parentes, também, não podem pedir, reciprocamente, alimentos.
 
Sempre entendi que os cônjuges e os conviventes, não sendo parentes, entre si, não tinham direitos e deveres recíprocos de alimentos, a não ser direitos e deveres em razão do contrato de casamento ou de união estável, enquanto durasse a sociedade familiar. Todavia, no tocante ao casamento, esse dever de provisão do lar, que era do marido, atualmente é de ambos os cônjuges, ante o § 5º do art. 226 da Constituição de 1988. Após a separação judicial e o divórcio, amigáveis ou litigiosos, bem como a separação dos conviventes, sempre entendi, nascem outros direitos e deveres, decorrentes de acordo ou de sentença, podendo estar incluída pensão alimentícia.

Nesses casos, não há que se falar em prisão, pois ela foi criada para coagir um parente para pagar alimentos ao outro.
 
Em face de sua Súmula 379, que equipara os alimentos oriundos da separação aos devidos entre parentes, proibindo a renúncia do direito aos alimentos, no acordo dessa separação, com o que eu não concordava, o STF chega a admitir sua “dispensa”, desistência tácita, quando, por muito tempo, deles não se utilizou a “desquitanda” (em quatorze ou em vinte anos)
 
Ante o atual Código, não resta dúvidas de que admitiu ele esse entendimento sumular, pois assenta, em seu art. 1.707:
 
“Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.
 
Mesmo tendo esse Código Civil admitido o direito recíproco a alimentos entre cônjuges e conviventes, para “viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação” (art. 1.694, caput), não foram eles considerados parentes. Sim, porque os direitos e deveres dos cônjuges e dos conviventes nascem de seu casamento ou de sua união estável, conforme o caso, e não ex iure sanguinis. Os parentes consangüíneos adquirem seus direitos e deveres com seu nascimento biológico, já que esses direitos e deveres ligam-se à sua personalidade, com todas as características desses direitos da personalidade, sendo, portanto, imprescritíveis. O direito a alimentos, ao seu turno, quando entre cônjuges ou conviventes, podem ser perdidos em razão de decreto judicial na separação do casal; não são inatos.
 
Só o descumprimento do dever alimentar entre consangüíneos é que pode levar ao decreto da prisão civil, no meu entender, ainda com o advento do atual Código.
 
 
Uma coisa é ser devida e irrenunciável a pensão alimentícia, outra é possibilitar a prisão por seu descumprimento.
 
Principalmente, ante o atual Código, que possibilita o pensionamento alimentício a credor culpado, caso em que os alimentos devem ser, apenas, “os indispensáveis à subsistência” (§2º do art. 1.694).
 
Com essa conceituação, por mim justificada, pela qual a prisão do devedor de alimentos só se admite com o pressuposto de relação entre parentes, analisarei a natureza desse modo de constrangimento pessoal.

Embora a 1ª T. do STF, por unanimidade de votos, em 11.12.1981, sendo Relator o Min. Clóvis Ramalhete, 
tenha entendido que a prisão por dívida de alimentos não tem finalidade coativa de execução e deve existir por prazo fixado em lei, com proibição de que se reitere, sendo, assim “repressão punitiva”, prefiro acompanhar o entendimento pelo qual essa medida extrema foi concebida não com caráter penal, de punição, mas para forçar o cumprimento obrigacional; embora lute para que esse meio odioso e violento desapareça de nosso texto legal.
 
Aliás, a 1ª Câm. Civ. do TJSP, por votação unânime, em 26.12.1978, sendo Relator o Des. José Cardinale, admitiu que: “À prisão civil imposta ao devedor de alimentos não se aplicam dispositivos do Código Penal”, já que “não é pena, mas simples meio de coerção com que se busca o cumprimento de obrigação”.
 
O próprio Min. Cordeiro Guerra, “principal colaborador da Lei de Alimentos, defendendo a legitimidade dessa prisão, em voto proferido no RHC 54.796-RJ, assentou: “A prisão do devedor de alimentos é meio coercitivo adequado, previsto em todas as legislações cultas, para obrigar o devedor rebelde aos seus deveres morais e legais a pagar aquilo que, injusticadamente, se nega.” Essa orientação guarda consonância com esta observação de Pisapia: “Todas as legislações modernas reconhecem, hoje e para o futuro, a necessidade de recorrer à sanção penal para assegurar o respeito e o cumprimento das obrigações que encontram sua fonte numa relação de família".
 
Ao meu ver, a tendência é a de que se humanizem e que se racionalizem os sistemas jurídicos modernos, para que se apaguem, definitivamente, em breve futuro, essa lamentável prisão por dívida, por substituição do regime selvagem de hoje pelo civilizado e profícuo do amanhã.
 
O citado entendimento de Pisapia encontra eco em nossa posição doutrinária, pois não se refere ele à prisão civil, mas às sanções penais, que devem, mesmo, existir nos crimes e nas contravenções contra a família; não, simplesmente, como meio de cumprimento de dever alimentar.
 
Ao seu turno, ensina Pontes de Miranda que nosso direito processual civil concebeu a prisão civil por débito alimentar, não como medida penal, nem como ato de execução pessoal, e sim como meio de coerção”. 
 
A prisão sob estudo, com meio coativo de cumprimento obrigacional, está ligada à natureza da prestação alimentar, entre parentes, para cumprir um dos eventuais efeitos desta.
                                             
A prisão é, assim, de natureza constritiva, agredindo a liberdade do devedor, sendo, portanto, indiscutível modo de execução pessoal por dívida.
 
Tanto é verdade que, desnaturando-se a dívida alimentar entre parentes, torna-se impossível aplicar a prisão, em meu entender. 
 
Em abono do exposto, decidiu o STF, por sua 1ª Turma, em julgado já anteriormente referido, sob outro aspecto, que, não tendo sido pagos os alimentos devidos aos filhos, mesmo ocorrendo acordo, em que ficou assumido, pelo devedor, pai, por confissão, o débito vencido, não lhe retira a natureza de dívida alimentar, mormente tendo se tornado quantia líquida, não se transformando em dívida de dinheiro.
 
O devedor, pai, procurou defender-se, alegando que o que era alimentos, com o acordo, transformou-se em “mera obrigação de pagar, quanto a prestações vencidas”, uma vez que as filhas passaram da guarda da mãe à dele, pai.
 
Aponta, nesse mesmo caso, em seu voto, o Min. Clóvis Ramalhete, que as prestações alimentícias vencidas, assumidas no acordo, não perderam a natureza de alimentos pelo ato do acordo, sendo certo que a mãe, que não recebeu os alimentos dos filhos, é credora deles. A dívida, portanto não é em dinheiro, mas de valor. Assim, o saldo do debito tem origem e natureza alimentar.

Viu-se, nesse passo, que o débito alimentar, entre parentes, como direito-dever da personalidade, é intransacionável. É certo que pode haver transação (acordo) para fixação do quantum debeatur, todavia, a transação tem por objeto direitos patrimoniais privados, consoante resultava do art. 1.035 do CC, de 1916, e resulta, com idêntica redação, do art. 841 do atual Código Civil, não sendo possível que recaia sobre direitos imateriais, sobre o direito à vida, sobre alimentos entre parentes.
                                              
Entretanto, sendo dívida de alimentos resultante de acordo, em processo de separação judicial amigável, entre os cônjuges, em que o ex-marido obrigou-se, a título de alimentos, a pagar prestações de um carnê, devido a uma financeira, tendo sua ex-mulher desistido de seu crédito alimentar, por declarar-se em condições de custear sua própria sobrevivência, resta evidente que ocorreu novação objetiva, com a extinção do débito alimentar, a partir da referida desistência. Nesse caso, julgado pela 1ª Câm. Civ. do TJSP, por votação unânime, em 25.05.1982, sendo Relator o Des. Mendes Pereira, entendeu-se desse modo: “Alterada a natureza alimentar da pensão, em decorrência de novação havida entre as partes, é incabível a decretação da prisão civil do inadimplente”.
 
 
 
b) Prisão reiterada
 
Muito se discutiu sobre a possibilidade de ser reiterado, ou não, o decreto de prisão do devedor de alimentos.
 
Em breve retrospecto histórico, a proibição de reiterar-se o decreto de prisão continha-se no art. 921 do CPC, de 1939, que determinava essa vedação, se o devedor de alimentos houvesse cumprido, integralmente, pena de prisão, objeto de decisão anterior. Terminava o texto desse art. 921 mencionando: “mas excluirá a imposição de nova pena de prisão”.
 
Ao seu turno, o § 1º do art. 19 da Lei de Alimentos, 5.478, de 25.07.1968, deu nova redação ao referido art. 921, eliminando essa frase final.
 
Comentando o fato, João Claudino de Olivierae Cruz  reporta-se a sua manifestação, sob o texto antigo, afirmando que ele era injusto, “pois, em contrário, o cumprimento da prisão conferiria ao devedor uma verdadeira carta de imunidade para o não cumprimento da obrigação alimentar para o resto de sua vida”, concluindo que, eliminada a parte final do art. 921, pela Lei de Alimentos, não havia dúvida de que era, então, possível o decreto de nova prisão, pelo não pagamento de novo débito alimentar. No mesmo sentido, Yussef Said Cahali, entendendo que esse aludido dispositivo da Lei de Alimentos “não proíba a reiteração” da pena de prisão.
 
De recordar-se que, depois, o § 2º do art. 733 do CPC apresentava a seguinte redação: “O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas; mas o juiz não lhe imporá segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior”. Lembre-se, todavia, de que desse § 2º retirou-se a última frase, com a redação determinada pela Lei 6.515, de 1977 (Lei do Divórcio).

Entretanto, reconheceu o STF, por sua 2ª T. em 28.09.1976, por unanimidade, sendo Relator o Min. Cordeiro Guerra,
que o impedimento do mencionado art. 733 “foi revogado” pelo art. 4º da Lei 6.014, de 27.12.1973, que “restabeleceu” o § 1º do art. 19 da Lei 5.478, de 25.07.1968.
 
Na redação do § 2º do citado art. 733, determinada pelo art.52 da Lei do Divórcio, 6.515 de 1977, foi excluída a parte final daquele dispositivo citado, modificando-o. Desapareceu, portanto, a proibição de que se reitere o decreto de prisão. Agora, indene de dúvidas.
 
Assim, não mais existe na legislação o caráter proibitivo de nova prisão do alimentante faltoso, o que foi reconhecido pela jurisprudência.
 
 
 
c) Prazo da prisão
 
Pelo caput do art. 19 da Lei de Alimentos, 5.478/68, a prisão do devedor de alimentos pode ser decretada até 60 dias; e pelo § 1º do art. 733 do CPC, o prazo máximo para a eficácia da pena de prisão é de um a três meses, quando se cuidar de alimentos provisionais.
 
Com relação aos alimentos definitivamente fixados por  sentença  ou por acordo, é de 60  dias o prazo  máximo  da  prisão  do  devedor inadimplente, vem decidindo o STF.  E, também, os Tribunais dos Estados.
 
Pondera, e com muita justiça, Adroaldo Furtado Fabrício, que “A prisão do alimentante, quanto à sua duração, segue regulada pela lei especial, podendo ser decretada até 60 dias. Impõe essa conclusão o fato de tratar-se”... “de lei posterior, à parte a circunstância de conter regra mais favorável ao paciente de medida excepcional – odiosa restringenda”. Conclui, ainda, que, em qualquer das hipóteses, legalmente consideradas, “a duração da prisão não  poderá exceder de 60 dias”. Essa posição é acolhida como a mais acertada por Yussef Said Cahali.
 
Aliás, decidiu a 2ª Câm. do TJSP, por votação unânime, em 04.02.1980, sendo Relator o Des. Prestes Barra, que a decretação de prisão contra devedor de alimentos não pode ultrapassar 60 dias; daí porque reduziram para esse prazo, o que condenava o mesmo devedor a 90 dias. Tudo sob fundamento de que essa é a inteligência das Leis 5.478/68 e 6.014/73 e do art. 733, § 1º, do CPC.
 
Por outro lado, é inadmissível que o devedor seja condenado, “por tempo indeterminado, isto é, até que seja paga a dívida”.
 
Embora Francisco Fernandes de Araújo não vislumbre exagero em fixar o tempo da prisão em 90 dias, no caso de alimentos provisórios ou provisionais, “porque o devedor será imediatamente colocado em liberdade, tão logo pague o seu débito”, pondera que tem adotado, na prática, como Magistrado, também nesses casos, o prazo máximo de 60 dias de prisão, “mesmo porque se mostra difícil perceber o fundamento que teria levado o legislador a adotar critério diverso entre as referidas espécies de alimentos, quanto à prisão do devedor”. Todas as espécies de alimentos são, igualmente, necessárias.
 
E aduz, explicando:
 
“A Lei 5.478/68 é mais antiga do que o CPC, e a inovação dos três meses de prisão ocorreu neste, e é possível que tal se tenha verificado por ter o legislador sentido a necessidade de um maior rigor a respeito da matéria, elevando, destarte, os limites da prisão. É possível, ainda, que se tenha adotado critério um pouco mais rigoroso para o caso de alimentos provisórios ou provisionais, em relação aos alimentos definitivos, porque nestes já existe um título definido para a imediata execução. São hipóteses aventadas para a busca de fundamentos que justifiquem a diferença de tratamento, e que o juiz poderá levar em conta, no estudo de cada caso específico, sem desconsiderar os princípios norteadores do art. 5º da LICC e também do art. 5º do Código de Menores, se for o caso, aplicáveis por extensão mesmo em matéria de alimentos”.         
 
O Código de Menores, Lei 6.697, de 10.10.1979, foi revogado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 13.07.1990.
 
 
d) Lugar da prisão
 
Revestindo-se a prisão do alimentante de caráter coercitivo ao cumprimento do dever alimentar, têm a doutrina e a jurisprudência demonstrado que essa “pena” deve ser executada na forma regular.
 
Assim, julgou a 1ª Câm. Civ. do TJSP, em 17.02.1987, por unanimidade, sendo Relator o Des. Roque Komatsu, ressaltando a inadmissibilidade de conversão dessa prisão para regime-albergue.

Nesse mesmo julgado, alinha-se o entendimento de vários doutrinadores,
acentuando essa inadmissibilidade. Do mesmo modo, são ali citados vários acórdãos, reafirmando essa posição.

O alimentante, inadimplente, poderá ser mantido em prisão especial ou em quartéis, se o devedor for diplomado por Escola superior da República, conforme permite o art. 295, inc, VII, do CPP, não em prisão domiciliar ou em liberdade vigiada. Assim, decidiu a 1ª T. do STF, por unanimidade, em 30.10.1984, sendo Relator o Min. Soares Muñoz.
 
Em decisão elogiável o STJ, por sua 3ª T., sendo Relator o Min, Humberto Gomes de Barros, garantiu prisão domiciliar a idoso devedor de pensão. Nesse caso, o devedor idoso, com 73 anos, era portador de vários problemas graves de saúde .
 
 
 
e) Prisão civil dos avós
 
 
O mesmo acontece com a prisão civil dos avós, que são pessoas idosas e, geralmente, com problemas de saúde e que precisam ser preservados.
 
Cite-se, nessa feita, acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo Relator o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, em que se decidiu, em ação de execução de alimentos, contra avós paternos, que, sendo, “a obrigação dos avós de natureza subsidiária, além do que demonstrada nos autos a precariedade de suas situações financeiras, tratando-se, portanto, de impagamento involuntário e escusável”, não se justificaria o decreto de sua prisão. 
 
Esse acórdão preservou a dignidade da pessoa dos avós e sua vida, honrando a proteção destes estampada na Lei Complementar ao art. 230 da Constituição de nossa República Federativa,  e presente na Lei nº 10.741, de 1º.10.2003 (Estatuto do Idoso).
 
Outra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua 7ª Câmara Civil, sendo Relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, em um caso em que foi decretada a prisão civil da mãe (poderia ter sido da avó), por não prestar a obrigação alimentar a filho menor, julgou que a pena deveria ser cumprida em regime aberto para tornar possível o exercício do trabalho. Nesse caso, não havia possibilidade de recolhimento em albergue, no mesmo município da residência das partes. Aplicou-se, analogicamente, o art. 117, inciso III, da Lei nº 7.210, de 1984 (Lei de Execução Penal), dado que, não sendo desse modo, o maior prejudicado seria o menor, com o afastamento da mãe, para cumprimento da medida em outra comarca. Nessa situação era inevitável a proteção do menor pelo Estado.
 
A prisão civil, assim, não pode ser meio de aniquilamento do ser humano, principalmente tratando-se de decreto contra avós.
 
Tenha-se, ainda, presente que o Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu de não decretar a prisão em ação proposta contra os avós paternos, ante interrupção dos pagamentos das pensões, quando o pai perdeu o emprego. Nesse caso,  o devedor efetuara o pagamento “das três últimas prestações da prisão”. Entendeu que “a execução de pensões em atraso” deveria ser feita por rito diferente, em separado e “sem necessidade de distribuição”. E, mais, que “A pensão obtida na ação que moveram aos avós paternos não é substitutiva e sim complementar àquela devida pelo pai”.
 
Em outra decisão, desse mesmo Tribunal, foi afastada ameaça de prisão ilegal contra avós paternos, sem ter sido reconhecida judicialmente a impossibilidade de os pais alimentarem a exeqüente, sua filha. Esta havia desistido da ação promovida contra seus pais por não ter sido encontrado o mesmo pelo oficial de justiça.
 
Outra situação é a de que os avós “só podem ser obrigados a alimentar o neto se a situação econômica deles permitir que garantam a subsistência do neto sem prejuízo de seu próprio sustento.”
 
A tendência dos Tribunais é a de continuar condenando os avós,quando for o caso, decretando-lhes a prisão civil, embora com alguma relutância, quando as circunstâncias do caso assim o permitirem. Mas também tende a Jurisprudência ao decreto de prisão civil pelo sistema aberto, domiciliar, para preservar a dignidade dos idosos.
 
Lembre-se, nesse caso, de que o Superior Tribunal de Justiça garantiu prisão domiciliar a idoso devedor de pensão, pela primeira vez, levando em consideração, nesse caso, o preenchimento de dois requisitos, para cumprimento de pena em regime domiciliar: o devedor tinha 73 anos (mais de 70) e era portador de doença grave.
 
Embora esse caso não seja de prisão domiciliar por prisão de avô, o certo é que, geralmente, este tem problemas de idade e de saúde.
 
Como situação agravante, nesse caso, todas as noites, o aposentado deveria recolher-se à cadeia da cidade vizinha (mais de 70 quilômetros) da sua cidade, que não tinha unidade carcerária. Daí, a acertada decisão.
 
 
 
f) Prisão civil dos netos?
 
Sendo a obrigação alimentar entre avôs e netos, direito-dever da personalidade, porque é recíproco entre eles e nas categorias ligadas pelo ius sanguinis, seria de indagar-se, nessa feita, que, assim como existe ação alimentar dos avôs em face de seus netos, seriam estes, também, obrigados a esse pagamento sob pena de prisão?
 
Deve causar preocupação uma tal ordem generalizada de prisões desse tipo, pois o direito à prestação alimentar entre consangüíneos, nos moldes dos arts. 1.696 (“recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes”...) e 1.697 (na falta destes “cabe a obrigação aos descendentes guardada a ordem de sucessão”... até os “irmãos, assim germanos como unilaterais”), traz uma gama enorme de credores e de devedores que devem preservar a continuidade da família. Assim, tudo bem; mas com risco de prisão civil?
 
No caso dos netos, por exemplo, não podem eles furtar-se ao amparo de seus avós, se tiverem condições econômicas de sustentá-los, em sua velhice, se necessitados.           
 
O Código de Processo Civil, cuidando da execução de prestação alimentícia, não distingue, em seu art. 733, entre categorias de consangüíneos, refere-se a “devedor” dos alimentos. Se este não pagar, estará sujeito a prisão civil (§ 1º).
 
 
g) Minha posição                         
                                                                      
 
Quanto à prisão em razão de débito alimentar, sou, em princípio, contrário a ela.
 
Veja-se, inicialmente, que os Tribunais admitem que devem ser exauridos todos os meios compulsivos, antes do decreto de prisão.
 
Destaque-se, ainda, a decisão da 2ª Câm. Civ. do TJSP, em 26.04.1988, por maioria de votos, sendo Relator o então Des. Cézar Peluso, que reconheceu que “não se justifica a modalidade extrema da prisão civil do devedor de alimentos que possui disponibilidades suscetíveis de arresto e penhora cuja efetivação garante a satisfação imediata do credor. Tal modalidade coercitiva só é cabível em caso de frustração de execução pelo devedor”. No mesmo sentido, quando o alimentante age com má-fé e recalcitrância, sendo solvente.     
 
Ao seu turno, o art. 5º, inciso LXVII, da Constituição de nossa República Federativa, de 5 de outubro de 1988, ao admitir a exceção ao princípio de que “não haverá prisão civil por dívida”, ressalva a “do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.”     
 
Assim, é necessário comprovar-se que o devedor de alimentos não quer pagar, não fazendo qualquer empenho, nesse sentido, depois, deve somar-se a essa situação a inescusabilidade desse cumprimento obrigacional.   Essas ressalvas não existiam anteriormente, bastando confrontar o texto atual com o do § 17 do art. 153 da Constituição de 24 de janeiro de 1967, após a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969.
 
Ninguém nega que os pais devam, em primeiro lugar, cumprir sua obrigação alimentar junto a seus filhos; quando esse descumprimento assume caráter grave, é possível a instauração de procedimento criminal por abandono material de filho, conforme o caput do art. 244 do Código Penal (com a redação determinada pela Lei 10.741, de 2003 – Estatuto do idoso: “Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena-detenção, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.”
 
A prisão em decorrência desse ilícito penal é indiscutível e deveria ser a regra de atuação dos lesados em prestação alimentar. Aí, sim, a prisão é cabível.
 
O inadmissível é considerar o simples não pagamento de pensão alimentar como ilícito civil capaz de causar a prisão do devedor. A não ser que este aja com dolo, opondo obstáculos, para frustrar o pagamento alimentício, tendo condições de fazê-lo.
 
Poder-se-ia, por outro lado, admitir a prisão administrativa, não civil, quando o devedor de alimentos declarasse falsamente, perante o Poder Judiciário, não ter patrimônio suficiente ao pagamento da pensão, enganando o juiz. Essa falsa declaração perante o juiz poderia acarretar a prisão do declarante, por crime contra a administração da justiça, e que nada tem a ver com a prisão civil por dívida.
 
Nos Estados Unidos da América do Norte, essa matéria é passível de prisão por crime inafiançável contra a administração da justiça. Aqui, estaria presente a omissão dolosa de ocultação de recursos ao seu parente, colocando-o, até, em risco de vida.
 
  
VI – Direito e dever dos avós a alimentos no Código Civil italiano
 
 
O Código Civil italiano de 1942 estabelece, em seu art. 433, uma ordem sucessiva entre as várias categorias de pessoas que devem alimentos, em razão das relações familiares. O princípio é de que, faltando recursos a uma categoria, impossibilitada de cumprir com os encargos alimentares, passa-se à categoria seguinte.
 
Assenta o art. 148 (2ª parte) do mesmo Código Civil, que, “Quando os genitores não dispõem de meios suficientes, os outros ascendentes legítimos ou naturais, pela ordem de proximidade, são levados a fornecer aos mesmos genitores os meios necessários para que possam adimplir seus deveres relativos aos filhos”.
 
Explica Massimo Dogliotti, que, conforme a orientação prevalente (escudado em Trabucchi, Finocchiaro A. e M., Santosuosso e em Jurisprudência), “a obrigação dos ascendentes, atuando somente quando os genitores não tiverem meios suficientes, é subsidiária ou de integração e não uma obrigação com pluralidade de obrigações por cota”. Acentua, ainda que “O dever dos ascendentes não constitui uma verdadeira e própria obrigação de manter os netos, e não têm como beneficiários diretos estes últimos; quanto aos netos, os avós têm somente a obrigação alimentar prevista no art. 433 do Código Civil” (art. 433-3 “À obrigação de prestar os alimentos são chamados na ordem os genitores e, em sua falta, os ascendentes próximos, inclusive naturais; os adotantes”).
Ao seu turno, leciona Alberto Trabucchi que, “Quando os genitores não têm meios suficientes, os ascendentes são chamados a financiar os cumprimentos, fornecendo os meios suficientes: a obrigação assim é de caráter só subsidiário (148) e de conteúdo indireto para financiar aqueles que sobram, os obrigados principais, e que são os genitores”.
 
Melhor explica Fernando Santosuosso que a reforma de 1975 inovou nesse aspecto do dever alimentar dos ascendentes. Realmente, “Na disciplina precedente à reforma, de fato, os ascendentes eram chamados para intervir de modo substitutivo para prover diretamente e satisfazer as exigências dos netos, no caso em que os genitores não tivessem cumprido sua obrigação com a prole. Com a nova formulação da norma, não se configura mais uma passagem da obrigação dos genitores aos outros ascendentes, mas estes últimos devem colocar os genitores em condições de cumprir com seus deveres em relação aos filhos”.
 
“Essa novidade”, continua o mesmo autor, “é indubitavelmente positiva, em quanto, de um lado, tende a utilizar ao menos a atividade pessoal dos genitores no trabalho de manutenção, educação e instrução da prole, mas sobretudo tende a não desnaturar a ordem natural dos afetos e da eficácia pedagógica das diversas gerações. Em outros termos, a norma evita uma retirada dos filhos do âmbito natural familiar, exigindo que sejam sempre os genitores a proverem diretamente ao desenvolvimento da personalidade dos menores”.
 
Dada a natureza do direito a alimentos, entendo que ele é sempre recíproco, porque é direito-dever da personalidade, também no direito italiano. 
 
 
VII - Direito e dever de visitas entre avós e netos
 
Vivemos época de valorização e reconhecimento dos vínculos afetivos, que, às vezes, superam os criados pela consangüinidade, pela própria Natureza.
 
Se é verdade que existe afeição dos avós pelos netos, certo é, também, que, em muitas oportunidades, os direitos e deveres entre eles necessitam efetivar-se judicialmente.
 
Analisando, primeiramente, o direito de visitas do avô ao neto, sentimos nele a continuidade que existe entre gerações que se vão seguindo em cuidados recíprocos.
 
Assim, esse direito-dever da personalidade dos avós, inerente à consangüinidade é a aptidão de cuidar dos netos e de entrevistar-se com eles.
 
No cuidar, existe todo o empenho carinhoso de orientá-los na vida, como segundo pai e segunda mãe. No entrevistar, está presente a comunhão de afeto que propicia o relacionamento amoroso.
 
Assim, ao lado do direito-dever de visitas dos pais, está o dos avós, bisavós etc., mostrando-se em toda a linha reta do tronco da família.
 
O direito-dever de visitas dos avós aos seus netos não encontra regulamentação na legislação pátria; é matéria que apresenta fundamento no Direito Natural.
 
Analogicamente, assim como os pais, que não estão com a guarda dos seus filhos, podem visitá-los e tê-los em sua companhia, conforme acordo ou fixação judicial (art. 15 da Lei do Divórcio, nº 6.515, de 1977), também os avós o podem.
 
O direito-dever de visita entre os consangüíneos, embora não necessite de regulamentação legal, para ser admitido, deveria constar na legislação, expressamente, por norma de ordem pública, para melhor assegurar, assim, como na situação ora tratada, esse direito-dever dos avós.
 
A Doutrina e a Jurisprudência “confirmam ou aplaudem” “o direito dos avós de se avistarem com os netos em visita”. Essa visitação e cuidados resultam da “solidariedade familiar”, acentua Washington de Barros Monteiro.
 
E conclui o mesmo autor: “Sem dúvida alguma, o direito dos avós se compreende hoje como decorrência do direito outorgado à criança e ao adolescente de gozarem de convivência familiar, não sendo demais entender que nesse relacionamento podem ser encontrados os elementos que caracterizam a família natural, formada por aquela comunidade familiar constituída de um dos pais e seus descendentes, inserida na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente”.
 
A regulamentação de visitas não se exaure, portanto, nas ações de separação judicial e divórcio, só em favor do pai ou da mãe, que não detém a guarda dos filhos. Em certos casos, a guarda fica com avós, paternos ou maternos, o que mostra que tudo deve guiar-se no interesse do menor.
 
Na verdade, essa regulamentação faz-se de caso para caso, exigindo o juiz e o membro do Ministério Público a maior especificação possível, para que se evitem novos litígios.
 
O acordo ou estipulação judicial, em matéria de visitação, principalmente dos filhos e dos netos, merece especial atenção. Regulam-se o tempo de visita e da eventual permanência dos filhos e dos netos, fora do lar do guardião, prevendo períodos de presença, como o das férias escolares, dias festivos, de Natal, Ano Novo e aniversário dos visitantes, também conforme legislação específica. Tudo assegurando-se o interesse e o bem estar do menor.
 
Pondera Euclides de Oliveira que o direito de visitas dos avós subsiste em qualquer situação, ainda mesmo quando regular a convivência conjugal dos pais dos menores, muito embora tenda a se agravar e sofrer questionamentos nas hipóteses de deterioração do casamento, com a separação judicial ou o divórcio dos genitores, por força dos desentendimentos pessoais que muitas vezes se estendem aos próprios pais ou sogros. Convém lembrar, em favor dos avós, que é exatamente nessas situações de conflito familiar, quando o filho mais sofre com a separação dos pais, que se revela útil a presença dos ascendentes mais longínquos, servindo como exemplo de subsistência da organização familiar e também contribuindo como precioso apoio ao filho que sofre as nocivas conseqüências da discórdia paterna.”
 
Acentua, ainda, Arnaldo Rizzardo que “Apenas em circunstâncias especiais deve ser negado o pedido dirigido a alcançar o direito de visita, como nos graves conflitos entre a educação e formação dirigida pelos pais, e aquela pretendida incutir pelos avós, ou se advém influência negativa do contato com os avós, ou, ainda, se, com estes, ficam sujeitos a perigos os netos. Não se justificam, para impedir o direito, as questões pessoais ou as divergências que, mais freqüentemente, nutre a mãe relativamente à avó paterna de seus filhos, e muito menos a alegação de métodos antiquados pelos avós no trato e na educação dos netos”.
 
Como visto, os avós também têm o dever de visitar seus netos, de vigiá-los e de buscá-los nos momentos difíceis e de perigos. Esse dever de cuidar dos netos coloca os avós na posição de segundos pais.
 
Os avôs têm direito e dever de fiscalizar a educação de seus netos, não podendo conflitar, entretanto, com a orientação primeira dos pais. São atividades que devem completar-se e se harmonizar, em busca do interesse e bem-estar da família. O amor e o afeto vêm em primeiro lugar.
 
Nesse intercâmbio familiar, os netos têm também o direito e o dever de cuidar de seus avós, de procurá-los e de assisti-los, em todos os momentos, bons e difíceis.
 
  
VIII – Direito de visitas dos avós, no Código Civil português e francês
 
 
O direito de visitas no Código Civil português estampa-se em seu art. 1.887-A, com aditamento ocorrido pela Lei 84 de 31.08.1995, onde estão presentes os avós.
 
Assenta esse artigo que “Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”.
 
É certo que nem sempre é conveniente esse relacionamento, o que terá de ser comprovado pelos pais, justificando suas razões perante o juiz.
 
Desse modo, a regra geral é de que os netos têm direito de conviver com seus avós, que, por sua vez, têm o mesmo direito de conviver com seus netos.
 
Vê, assim, o legislador português, em princípio, necessário esse relacionamento, acentuando sua natureza de direito natural. Objetiva esse intuito, também relativamente aos irmãos em relação a seus sobrinhos, a integração da família, entendendo-a, assim, fortalecida.
 
Nessa área da consangüinidade, certamente está presente a reciprocidade de direito e de dever. Nasce, desse modo, um direito-dever desses parentes de se cuidarem uns aos outros, em verdadeira solidariedade familiar, que deve existir.
 
Nem sempre as famílias entendem a necessidade dessa convivência, colocando empecilhos e interesses particulares, que prejudicam a formação espiritual dos netos, em detrimento de um interesse coletivo da família.
 
Embora o direito-dever de visitas entre avós e netos tenha fundamento no Direito Natural, é muito importante que o direito positivo escrito reconheça essa situação, fortalecendo a crença de um melhor e aprimorado relacionamento entre avós e netos, no futuro.
 
Muito semelhante a essa posição do Direito português, é a do Código Civil francês, que, em seu art. 371-4, estabelece: “Os pai e mãe não podem, salvo motivos graves, criar obstáculo às relações pessoais do filho com seus avós. Na falta de acordo entre as partes, os modos dessas relações são regulamentados pelo “juiz de assuntos familiares”, nos moldes da  Lei nº. 93-22, de 8 de janeiro de 1993. Ver, a propósito, o Novo Código de Processo Civil, art. 1180.
 
“Em consideração a situações excepcionais”, esse “juiz de assuntos familiares” pode estabelecer “um direito de correspondência ou de visita a outras pessoas, parentes ou não”.
 
Nesse ponto, sentimos uma certa independência desse juizado familiar, em estabelecer o que for melhor ao interesse do neto.
 
Segundo a Jurisprudência francesa, todos os avós sem distinção estão beneficiados por esse texto (TGI Paris, 03.06.1976, D. 1977, 303, nota Cazals); em caso de urgência, pode o juiz conceder, a título provisório, um direito de visita aos avós (Civ. 1re, 01.02.1983, Bull. civ. I, nº. 46); o juiz aprecia soberanamente, para conceder direito de visita aos avós (Civ. 1re, 13.12.1989, Bull. civ.I, nº. 389), em uma situação excepcional (Civ. 1re       17.05.1972, Bull. civ. I, nº. 131); constitui situação excepcional a que nasce entre os avós de sangue e os netos adotados em forma plena (Civ. 1re, 21.07.1987, Gaz. Pal. 1988. 1.326, note Massip.); a concessão do direito de visita aos avós constitui uma simples faculdade do juiz, pois mesmo em presença de uma situação excepcional, o direito de visita pode ser negado se esse for o interesse da criança (Civ. 1re, 10.05.1977, Bull. civ. I, nº. 213), em face dos arts. 425, al. 3, e 1.180 do novo Código de Processo Civil, o ministério público deve atuar, ante a regra de ordem pública do art. 371-4 do Código Civil (Civ. 1re, 17.06.1986, Bull. civ. I, nº. 171 e outros julgados); mesmo que a ação objetive somente a obtenção de um direito de visita (Civ. 1re, 17.06.1986, Bull. civ. I, nº. 172 e outro decisório).
 
Entre outras legislações adiantadas, o direito de visita dos avós aos netos é reconhecido, em princípio, salvo situações prejudicais a esses descendentes, sempre no interesse do menor.
 

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