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EMENDA CONSTITUCIONAL DO DIVÓRCIO

Professor Álvaro Villaça Azevedo
Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP

 

 

 

 

Doutor em Direito, Professor Titular de Direito Civil, Regente de Pós-Graduação e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP; Professor Titular de Direito Romano, de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo; Professor Titular de Direito Romano e Diretor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP, em São Paulo; Advogado e ex-Conselheiro Federal e Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, Parecerista e Consultor Jurídico.


 

 

 

EMENDA CONSTITUCIONAL DO DIVÓRCIO

 

 

 

 

Importância das leis do divórcio

 

As leis do divórcio são muito importantes porque os casais que simplesmente se separavam não podiam constituir novas famílias pelo casamento.

Antes da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, no Brasil, os casais então desquitados constituíam novas famílias de fato, vivendo, à época, em concubinato puro, não incestuoso e não adulterino, hoje união estável.

Os países passaram por reformas em suas leis do divórcio para a desvinculação total dos cônjuges, que se separavam, ainda que judicialmente.

A importância das reformas modernas na legislação do divórcio é marcante, pois o Direito deve conter todos os remédios para que as famílias se refaçam e se estabilizem, integrando-se no convívio em sociedade.

Há os que não querem divorciar-se, preferindo viver em união estável, sendo separados de seus cônjuges, judicialmente ou de fato, como, por exemplo, quem é católico e quer conviver no status de separação temporal, permitida pelo Código Canônico.

Por outro lado, há casais que, desconstituídos, querer criar nova família, sob casamento, sendo, nesse caso, indispensável o divórcio.

 

Raízes do divórcio automático

 

Já na obra de Homero, em sua Odisséia, sentimos a presença, no Direito Grego, do divórcio automático, quando Ulisses parte para suas aventuras e, passados cinco anos de sua ausência, sua mulher Penélope recebe pedidos de casamento, porque estava divorciada por esse afastamento prolongado de seu marido do lar conjugal.

Mostra-se, nesse passo, a importância da coabitação no casamento[1].

Essa espécie de divórcio existiu no Direito Romano, com o nome de divortium bona gratia, previsto na Novela 22, de Justiniano, capítulos IV a VII, ocorrendo, entre outras hipóteses, com o cativeiro, sem que houvesse notícias do aprisionado casado, ausente  há mais de cinco anos.

Interrompida a vida comum dos cônjuges, não se podia falar em casamento, mesmo que houvesse intenção de matê-lo, o que levou Trifonino[2] a dizer que, estando prisioneiro o marido em nada adiantava à sua mulher querer estar casada, continuando a morar na casa daquele. Voltando o marido a Roma, dissolvido seu casamento pelo fato de ter sido cativo, e não podendo esse matrimônio restabelecer-se pelo ius postliminii (reaquisição dos direitos pelo ingresso em território romano), o único recurso aos cônjuges seria contraírem novo casamento.

O rompimento do vínculo conjugal, que nascia do fato, dava-se pelo descumprimento do dever de coabitação sem que existisse culpa do inadimplente cativo, por mais que existisse a affectio maritalis et uxoris (afeição do marido e da mulher).

Vemos, assim, que esse divortium bona gratia, automático, foi acolhido no § 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, podendo ser requerido por um ou por ambos os cônjuges.

 

Lembre-se, também, nesse passo, de que o casamento romano usus, existente desde a Lei das Doze Tábuas (450ª.C.), nascia pela posse dos cônjuges, depois chamada de possessio corporis.

Esse casamento desfazia-se também pela ausência de coabitação (desuetudo), vindo a existir, posteriormente, no sistema da common law - Inglaterra, Estados Unidos da América do Norte e ainda na Escócia.  Em mais de dez Estados Norteamericanos ele é admitido, com o nome de common law mariage, casamento de fato (bastando a convivência dos esposos), desconstruindo-se automaticamente, após o decurso do prazo estabelecido na common law  de cada Estado.  Por exemplo, passados cinco anos, ou dois anos, não havendo coabitação.  Esse casamento de fato constitui-se com o passar desse tempo e desfaz-se com a ausência de coabitação.

Na legislação portuguesa, esse casamento de fato existiu nas Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) e, consequentemente, existindo no Brasil, até a secularização do casamento, que se deu pelo Decreto 181 de 1890, que criou o casamento civil, revogando, nesse ponto, as Ordenações Filipinas, de 1603 que, quanto ao mais, continuaram a viver no Brasil até o advento do Código Civil de 1916, com início de vigência um ano depois de promulgado.

 

Tentativa de adoção do desquite automático

 

Ao seu turno, o anteprojeto de Código Civil de 1972, querendo resguardar os concubinos, conviventes, no âmbito das relações patrimoniais, por seu art. 1.989, admitia que, decorridos cinco anos de vida em comum, constituindo um lar, deveria considerar-se patrimônio dos concubinos os bens adquiridos a partir da coabitação, fosse a aquisição em nome de um deles ou de ambos.  O mesmo anteprojeto mencionava, ainda, em seu art. 1.990, a possibilidade de existência do concubinato entre concubinos casados, desquitados e não desquitados à época (hoje separados e não separados).  O prazo de cinco anos permanece neste último dispositivo a nortear o entendimento do prélegislador, pois, se um dos concubinos ou ambos fosse casado, deveria estar desquitado, há mais de cinco anos, para que fluísse o efeito patrimonial mostrado no artigo precedente, ou, de outro lado, que a separação de fato do casal tivesse durado, ininterruptamente, por igual tempo.

Sob alegação de ser incompleta essa estatuição, entendeu a Comissão do mesmo anteprojeto, em sua Revisão, por seu supervisor Miguel Reale, de retirar esses artigos, para serem objeto de lei especial, mais completa.

Essa tentativa foi importante, pois, em 1972, já se cogitava dessa separação automática.

Mais tarde, na Lei 6.515/77, viria a separação automática, a possibilitar a ruptura da sociedade conjugal, primeiramente pela separação de fato dos cônjuges por cinco anos, reduzido esse prazo a um ano, atualmente extinto, como também o instituto da separação judicial.

Lei do Divórcio 6.515/77

 

No Brasil, a Lei do Divórcio 6.515, de 26 de dezembro de 1977, foi, na verdade, reguladora da separação judicial, com conversão em divórcio.  Veio muito tímida, com a hipótese de divórcio direto, quase impossível de ocorrer na prática, tamanha foi a influencia da religião católica, contrária ao  seu surgimento.  Surgiu ela com a mesma timidez da lei italiana do picolo divorzio.

Na  chamada lei brasileira do divórcio, estabeleceu-se, em seu art. 5º, § 1º, que a separação judicial podia ser pedida por um dos cônjuges se provasse “a ruptura da vida em comum há mais de um ano”, tornando-se “insuportável a vida em comum”.

É claro que a insuportabilidade convivencial decorre da ausência de coabitação, pelo período apontado na Lei 6.515/77, que, quando foi editada era de cinco anos.  Essa ruptura era automática; bastava o decurso do prazo para que os cônjuges, em conjunto ou isoladamente, pudessem pedir a separação, à época.  Assim, independentemente, da alegação de culpa, pelo simples decurso do tempo.

Essa matéria repetiu-se no Código Civil de 2002, no § 1º do art. 1.572, que exigiu a impossibilidade de reconstituição da vida em comum.

Ora, também nesse caso, a possibilidade de reconstituição do lar dependia dos cônjuges, que, se pediam o divórcio, era porque reconheciam a impossibilidade de convivência.  Ninguém pode aquilatar essa impossibilidade, a não ser os próprios cônjuges.

 

Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002

 

Embora a Lei do Divórcio não tenha agasalhado o sonho do então Senador Nelson Carneiro, a Constituição Federal de 1988 veio a premiar o seu esforço, instituindo, entre nós, o divórcio automático, seguindo exemplo do Direito Grego e do Direito Romano (divortium bona gratia), que ocorria pela impossibilidade de convivência dos cônjuges, que se separavam, à época, por mais de cinco anos, sem coabitação,  como visto.  Era o divórcio automático pela desuetudo (falta de convivência).

A Constituição Federal de 1988, corajosamente, adotou esse modelo, no § 6º de seu art. 226, quando mencionava à época que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei”, que era o divórcio por conversão, “ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.  Neste caso, bastava a separação de fato do casal, sem coabitação, por mais de dois anos, para que, em conjunto ou isoladamente, pudessem os cônjuges pedir o divórcio, bastando evidenciar, na presença do juiz, que o decurso desse tempo ocorreu, independentemente de prova de culpa.

A situação permaneceu a mesma no Código Civil de 2002, retratada no art. 1.580 e seu § 2º, onde se mantém aqueles prazos da Constituição Federal à época.

Divórcio em Cartório

A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, alterou o Código de Processo Civil de 1973, possibilitando o inventário, a partilha, a separação e o divórcio consensual, via administrativa (em Cartório).  No caso do inventário e da partilha, a possibilidade existe quando todos os interessados forem maiores e capazes, não havendo testamento, e pelo modo estabelecido nos modificados arts. 982, 983 e 1.031 do CPC.

O art. 3º dessa lei inclui o art. 1.124-A no CPC, para possibilitar a separação e o divórcio consensual, quando não houverem filhos menores ou incapazes, respeitados os prazos então vigentes.  Deve ser lavrada escritura pública, com a descrição e a partilha dos bens comuns, com a fixação da pensão devida e a estipulação de como ficará o nome do cônjuge.  Esse acordo não necessitará de homologação judicial, podendo a escritura ser levada ao Registro civil e de imóveis, estando assinada por advogados, sendo gratuita aos pobres, que assim se declararem.

PEC do Divórcio

 

A Proposta de Emenda Constitucional nº 66 foi promulgada pelo Congresso Nacional em 13 de julho de 2010, sendo publicada no dia seguinte, no Diário do Congresso Nacional.

O Projeto foi de iniciativa do Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), que atendeu o pedido do IBDFAM, feito desde abril de 2007 (Anteprojeto).

Registrava à época, o IBGE, com dados de 2008, que mais de 153 mil casais se divorciavam por ano.

Essa PEC teve por objetivo único eliminar os prazos que existiam no § 6º do art. 226 do texto Constitucional.

Com essa iniciativa o legislador brasileiro criou o divórcio direto.

Antes da PEC do Divórcio existiam os prazos para conversão da separação em divorcio, após um ano da separação judicial, ou dois anos, após a separação de fato, para o divórcio.

Após a PEC, o divórcio é imediato, quando quiser o casal ou um dos cônjuges, pois os aludidos prazos foram eliminados.

Nasceu, assim, no Direito brasileiro o divórcio direto, suscitando muitas questões e dúvidas, que procurarei elucidar em seguida.

 

Com a PEC não há mais separação judicial

 

A grande maioria dos juristas tem entendido que, com a edição da PEC do divórcio, extinguiu-se a separação judicial. Esse é o meu entendimento.

Estaríamos, agora, como o sistema japonês que só admite o divórcio.

Contudo, há quem entenda que  a PEC existiu só para a extinção dos prazos constantes no § 6º do art. 226 da Constituição Federal não tendo ela objetivado a extinção da separação, que não poderia ser extinta tacitamente.  Todavia a  Emenda constitucional é claríssima ao assentar que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.  Em verdade, a PEC existiu para instituir, no direito Brasileiro, o divórcio direto.

Cogita-se, entretanto, que podem os cônjuges preferir sua separação judicial, por exemplo, os católicos, à moda da separação temporal admitida pelo Código Canônico.  Sim, porque, se o católico levar a sério suas crenças religiosas, não poderá pretender o divórcio.  Não é o que geralmente acontece.  Nesse caso, deve o religioso permanecer em separação de fato.

Todavia, para que exista, excepcionalmente, a separação de fato dos cônjuges, é preciso que ambos manifestem-se nesse sentido, pois um pretendendo o divórcio não poderá ser obstado pelo outro na realização desse direito potestativo.

 

Processos de separação judicial em andamento

 

Os processos de separação judicial em curso estão sendo convertidos em divórcio, após serem ouvidos os cônjuges litigantes, seja em primeira , seja em segunda instância.

Entendo que, sendo ouvidos ambos os cônjuges, e se favoráveis a manterem o pedido de separação judicial, este deve ser extinto pelo Judiciário, já que não é mais admitida a separação judicial com a edição da Emenda 66/2010.

 

Impossibilidade de alegação de culpa

 

Já antes da EC 66/2010, as partes após o decurso dos aludidos prazos, hoje extintos, não podiam discutir um sobre a culpa do outro, devendo, tão somente, então, comprovar o decurso dos mesmos prazos.

Entendo que, se nesse pedido fosse requerido o reconhecimento de outro direito, como o relativamente a alimentos, a dano moral, ao nome, à guarda de filhos, à permanência de um deles no imóvel do casal, ou do outro cônjuge; como também pode acontecer presentemente, não pode ser obstada a eventual comprovação de culpa, que influir na decisão judicial, quanto aos aludidos assuntos.

Todavia os pedidos devem ser decididos individualmente, principalmente o de divórcio, que, atualmente, deve ser decretado imediatamente, continuando o processo quanto às demais matérias.  Melhor será que cada pedido seja feito individualmente.

 

Ação de alimentos

 

A prova da culpa na ação de alimentos é muito relativa, principalmente ante o Código Civil de 2002, que possibilita, em situação excepcional, o culpado requerer essa pensão do inocente,  “apenas os indispensáveis à subsistência” (art. 1.694, § 2º).

Pode o culpado ser pobre e o credor dos alimentos rico ou com profissão muito lucrativa lembrando que o art. 1694, caput, acentua que os parentes, cônjuges ou companheiros podem  pedir alimentos “para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para  atender às necessidades de sua educação”.

Pode acontecer, ainda, quanto aos filhos, que estes fiquem na guarda do cônjuge rico, que tem ampla condição de sustentá-los, não necessitando da contribuição do outro (pobre).

Como a matéria deve ser analisada de caso para caso, pode ser que, às vezes, seja necessária a discussão da culpa de um ou de ambos os cônjuges.

 

Dano Moral

 

Relativamente ao dano moral, entendo que só deverá ser considerado havendo dolo do cônjuge responsável.  O ato ilícito de quem comete o dano moral deve ser intencional, pois, em matéria de família é muito difícil localizar-se a simples culpa.

A culpa entre cônjuges e conviventes sempre foi discutível, mesmo em caso de adultério, que, no mais das vezes, é induzido.   Geralmente, entre os cônjuges ou conviventes existe o abandono moral, que leva a uma vida ausente de amor e de consideração.  Esse clima possibilita a existência da quebra de outro dever convivencial, o da fidelidade.

Há certos casos de crime de um convivente contra o outro, de injúria, difamação e calúnia, que ensejam ação indenizatória, além da penal, mas isso existe, independentemente de convivência em família.

O dano moral, seja ainda material ou estético, deve ser pleiteado em ação própria, de rito ordinário, com fundamento principal nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

 

Guarda de filhos e visitação

 

No tocante à guarda de filhos, entendo que deverá ser discutida em ação autônoma, pois apresenta o assunto um universo de situações específicas, que, nem sempre, depende da análise da  culpa dos pais.

Nesses casos deve levar-se em conta, sempre, o interesse do menor ou do incapaz, que devem ser ouvidos pelo juiz, quando possível, caso não exista acordo dos pais, com a presença do Ministério Público, conforme determina o art. 82, inciso II, do Código de Processo Civil.  Por isso, a guarda “poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público” (art. 35 do ECA – Lei 8.069 de 13.07.1990).

Nesse caso de acordo entre os pais, não se faz necessária a presença do Ministério Público, que, pode, entretanto, intervir em qualquer situação anômala.

Sim, porque a guarda de filhos e sistema de visitação nunca são definitivos, mesmo que existam homologados judicialmente, não fazendo coisa julgada material, podendo ser revistos a qualquer tempo.

Quanto ao direito de visita, entendo sempre direito e não também dever, como vem sendo admitido.

Há casos de condenação de pais que, embora cumprindo o pagamento dos alimentos, regularmente, deixam de visitar seu filho.  Existe, sim, o direito de visita, mas não pode o pai ser condenado por não exercer esse direito, como devedor de visitação.  O pai, assim, não é obrigado a amar seu filho, nem o afeto poderia impor-se por lei ou por decisão judicial.

  

Simulação

 

Na vigência do prazo extinto de dois anos consecutivos de separação de fato, para o exercício do direito de divórcio automático, previsto na Constituição Federal (art. 226, § 6º), era comum a utilização de declarações de  testemunhas, simulando  o transcurso do aludido prazo.

De tal sorte que a promulgação da PEC do Divórcio terminou com essa farsa.

 

Ál   Alvaro Villaça Azevedo

Pr  Professor, Advogado e Consultor Jurídico

 

 

 

 

fevereiro 2011



[1] Ver, nesse ponto, Álvaro Villaça Azevedo, Dever de Coabitação – Inadimplemento, Ed. Atlas, São Paulo, 2009, 2ª edição, pp. 22 a 39.

[2] D.49, 15, 12, § 4º.

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